网易财经2024-10-16 16:03:04发布:「贵正研究」行政法研究系列短文之一：初论招商引资协议的性质

宏观上，从一个久远点的例子说起。据统计，2008年1月至2009年6月，有7个省级和59个省以下地方政府及开发区为吸引投资，自行出台税收减免和先征后返政策，或以政府奖励、财政补贴等名义将税收和土地出让金等收入返还给企业，涉及金额125.75亿元；有4个省级和10个省以下地方政府及开发区以购房补贴、购车补贴和人才奖励等名义，向2万多企业高管返还个人所得税4.63亿元。这些都是各个地方为了吸引招商引资所采取的违规操作，实际上都属于财政竞争的问题。前列例子有高度盖然性属于普遍情形，其中涉及复杂的财政体制问题，不属于本文要探讨的议题。但其中涉及各个地方政府在招商引资过程中签署的各种名为“招商引资协议”的合同，因其所涉复杂，难以定性。笔者作为政府法律顾问，派驻政府担任值班律师时，审核过不少的“招商引资协议”，其牵涉多方，处理非常棘手。故本文选择其中一个要点，围绕招商引资协议的性质展开，尽量阐明一个简明、可操作的标准，以判断招商引资协议是属于民事协议还是行政协议。

二、招商引资协议的概念和性质

招商引资协议一般来说有广义和狭义之分，广义上，指政府为了引进投资与投资方签订的合作协议；狭义上，按照《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》，指政府与资本合作的一种方式，招商投资协议是双方在此基础上明确权利义务关系的合同。而政府与社会资本合作，也就是PPP（Public-Private Partnership），指政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确权利义务关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价向社会资本支付相应对价（consideration）。如《中华人民共和国公路法》第六十条所提到的投资者特许经营权协议[1]。那么无论广义或者狭义，招商引资协议是属于民事协议还是行政协议呢？这关键就在于招商引资协议是否符合行政协议的要件。行政协议，按照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条：“行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务关系的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。” 并且在该规定第二条以列举加兜底的方式类型化了行政协议，包括政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；矿业权等国有资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖协议；符合本规定第一条的政府与社会资本合作协议。上述规定能够涵摄的协议当然按照实定法优先的原则，自是无所争议的裁判规范。但难题在于，前列规定以外的大量带有行政性质的协议如何定性，在司法实践中可谓非常混乱，招商引资协议便是一例。最高人民法院（2018）最高法行再字第1号行政裁定书中将行政协议的要件概括为：（1）主体特定性要件；（2）目的公益性要件；（3）内容要件；其中内容要件是指具有行政法上的权利义务，具体而言：第一、是否行使行政职权、履行行政职责；第二、是否为实现公共服务或者行政管理目标；第三、在协议中或者法律上是否规定了行政机关的行政优益权。最高人民法院（2017）最高法行再字第99号行政裁定书中认为在招商引资协议中，行政法上的权利义务，指协议中具体约定政府履行登记、审核并对投资商给予优惠和激励措施的义务，也就是政府依约承担或享有的职责权限。除此之外，不少学者持有不同的观点，梁慧星教授认为行政协议是整体属于私法；北京大学法学院湛中乐教授认为整体属于公法；清华大学余凌云教授认为行政协议属于混合协议，可以采取行政诉讼附带民事诉讼的方式解决纠纷[2]。严益州博士取法德国，认为行政协议可采“双阶理论”，也就是缔约行为的公法性和缔约合同的私法性[3]。前述意见纷纷，未有定论，笔者较为赞同余凌云教授的基本观点（而非全部），倾向于认为行政协议本身就具有混合性质，但却是把双刃剑。将其完全定性为行政协议，意味着政府缔约、守约都要遵循依法行政的原则，有利于保护行政相对人的权益；但同时，行政机关又因此享有极其强大的行政优益权，往往随意地变更、解除协议，不利于契约秩序和行政相对人期待利益的保护。而如果将其完全定性为民事协议，那么行政机关就很少受行政法治原则，尤其是程序法的约束，行政相对方在议价权孱弱的情形下很难与行政机关抗衡，甚至连缔约权都无法维系，会造成实质上的不平等。三、一个简明的判断方程

所以，为合理保护行政相对人的权益，促进依法行政，并保障契约自由，我将本文的核心问题总结为以下三个：（一）行政协议的判断标准为何？（二）招商引资协议属于民事协议还是行政协议？（三）程序法上如何处理？法院如何裁判？对于行政协议的判断标准问题，让我们引入对价（consideration）理论。对价是普通法系和大陆法系都十分重要的概念。按照英国法学家威廉·布莱克斯通的定义，对价的实质就是“为交易所得而付出的代价”。对价是双务合同的本质所在，那么按照对价的不同，我们把合同分成四类：1. Do，ut des；（你给，我就给）[4]2. Facio，ut facias；（你做，我就做）3. Facio，ut des；（我做，你就给）4. Do，ut facias；（我给，你就做）我们将“Do和Des/做”称为给付对价，将”facio和facias/做“称为行为对价，于是契约就成为了给付对价和行为对价的排列组合，其协议性质也就取决于其组合的给付对价和行为对价的性质。所以行政协议的本质就是要么其给付对价的给付标的涉及行政权的处分；要么其行为对价涉及行政权的处分，或者两者皆有。而民事协议则只涉及民事权利的处分。下面我们来看这一简明的标准在招商引资协议中的运用情形。招商引资协议中，投资方承诺的对价为行为对价：投资经营行为；行政机关承诺的对价既有行为对价也有给付对价，行为对价包括以某种行为配合投资方；给付对价包括给予税收优惠、补贴和退还土地出让金等。那么只要分析其对价的性质，便可确定协议的性质。在最高人民法院发布的第一批行政协议典型案例中，九鼎公司诉吉林省长白山保护开发区管理委员会、吉林省长白山保护开发区管委会不履行招商引资协议一案，吉林省长白山管委会在招商引资过程中，承诺为九鼎公司在办理前期手续、委托环评、争取政策和资金支持等项目筹建方面提供帮助和支持。后因选址不符合环保要求，未获批准，九鼎公司要求政府予以赔偿。在本案中，行政机关在签订招商引资协议时，约定了委托环评、政策支持等行为对价，而该行为对价涉及对于行政权力的处分，此等内容又是普通民事主体所不能够实现的，故而可以认为该协议为行政协议。

四、何以裁判的简易思路

最后，尽管将协议认定为行政协议，也并不意味着协议完全不具有民事性质，在处理行政协议案件时同样要遵循一定程度的契约自由。大概而言，其一、对于未明确列举为行政协议的类型，又并无绝对性的依据认定为行政协议时，应当尊重行政相对人的程序选择权，其可以在行政协议之诉和民事协议之诉中行使诉权选择权，因为两者在诉讼费、权利实现方面都有着巨大的悬殊；其二、行政协议对行政职权的违法处分无效，但并不影响合同整体的效力，行政主体受有效条款约束，并且应当遵循信赖保护原则；其三、尽管认定为行政协议，行政机关要行使行政优益权，欲解除合同的，应本着契约精神，按照《民法典》562条、563条行使民法上的合意解除权、法定解除权，甚至可以援引情势变更原则，然后方能严格依照实体法和程序法变更、解除合同和以不履行进行抗辩。

注释：1、注：该条第三款：国内外经济组织投资建设公路，必须按照国家有关规定办理审批手续；公路建成后，由投资者经营收费。收费经营期限按照收回投资并有合理回报的原则，由有关交通主管部门与投资者约定并按照国家有关规定办理审批手续，但最长期限不得超过国务院规定的年限。2、详见余凌云《论行政协议的司法审查》一文。3、详见严益州《德国行政法上的双阶理论》一文。4、拉丁语法律术语。

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