赵宏：行政诉讼的二审裁判及其具体适用——《行政诉讼法》第八十九条评注

现行《行政诉讼法》第八十九条是有关二审裁判的规定，其相较1989年《行政诉讼法》第六十一条做了较大修改与完善。二审裁判根据其针对的是一审判决还是裁定区分为两类，前者的裁判类型包括驳回上诉维持原判、撤销原判依法改判、发回重审以及作为例外的裁定驳回起诉；而后者的裁判类型则包括维持和撤销变更原裁定两类。二审裁判的适用标准关联二审的审查方式和审查范围，同样参考了提高二审监督能力的现实考虑。禁止不利变更原则虽未明确写入《行政诉讼法》中，但其不仅适用于变更判决，同样适用于二审裁判。二审裁判具有终局效果，但其既判力的拘束程度又取决于再审事由的判断，取决于实质正义与法安定性的价值权衡。

全文首发在《法治社会》2024年第4期第14-28页。如需全文，欢迎扫码查看本文完整电子书，或在中国知网下载。敬请赐稿《法治社会》！

关键词

二审裁判　全面审查　维持原判　依法改判　发回重审

一、规范沿革与核心要义

二、二审的审查方式与审查范围

（一）二审的审查方式

（二）二审的审查范围

三、针对一审判决的二审裁判及其具体适用

（一）驳回上诉维持原判

（二）撤销原判依法改判

（三）撤销原判发回重审

（四）裁定驳回起诉

四、针对一审裁定的二审裁判及其具体适用

（一）维持原裁定

（二）撤销或变更原裁定

五、禁止不利变更原则与二审裁判的效力

（一）禁止不利变更原则

（二）二审裁判的效力

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第八十九条规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。”这一条是二审裁判类型和适用标准的具体规定。对比其他裁判条文，本条内容相对繁复，基本上是二审裁判的种类综合。但行政诉讼二审裁判的具体适用并非简单的案件审理之后的类型选择，还同时关涉二审的审查方式、审查范围，亦牵连和反映行政诉讼的现实需要。这些问题在实践和学理中都曾引发诸多争议，本文尝试以规范评注的样式，通过对二审裁判的适用与标准进行基本梳理，来透视和剖析行政诉讼二审的基本现状和核心问题。

一、规范沿革与核心要义

《行政诉讼法》第八十九条是有关上诉案件裁判的具体规定，其针对二审审理一审裁判可能出现的各类情形，分别规定了不同的处理方式。与本条相对应的是1989年《行政诉讼法》的第六十一条：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”

两相对比会发现，修改后的《行政诉讼法》在二审裁判上的变动表现为如下几点：

第一，对原有的二审裁判方式进行了填补，增加“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”这一适用情形。其一，这是为了保障案件当事人的审级利益；其二，对比修改前的“违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审”的表述，强化了二审对一审裁判程序的审查，即只要原判决严重违反法定程序，就无须考虑其是否可能影响案件的正确判决，都应撤销原判，发回原审法院重审。

第二，在原来的第六十一条基础上增加对一审裁定的处理，即二审法院除可对一审判决维持原判决、依法改判、发回重审之外，同样可对一审裁定予以维持，撤销或变更。这一点可说是对修改前的《行政诉讼法》有关二审裁判类型的重要补充。

第三，完善对原审裁判事实认定问题的处理。这一点尤其体现为，修改前的《行政诉讼法》对原判认定事实不清、证据不足的规定是，“发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判”，但修改后则细化为两类，一类是原审判决“认定事实错误的，依法改判”，另一类是原审裁判“认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。这一变化参考了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的相关规定，同时也反映出上诉审对事实问题的审查范围和强度在《行政诉讼法》修改前后的变化。

第四，增加二审“需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决”的规定。此规定出现于2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第七十条中，在修改后被引入《行政诉讼法》，也可说是对强化二审监督能力这一现实需求的肯定和回应。

第五，对于发回重审的案件，明确当事人再上诉的，二审法院不得再次发回重审，这一规定体现了对程序成本的考量，同样也吸纳了《民事诉讼法》修改的相关做法，由此避免了实践中二审法院为回避矛盾而对发回重审的过度适用。

二、二审的审查方式与审查范围

二审裁判的具体类型和适用本质上关涉二审的审查方式和审查范围，对第八十九条也应结合有关二审的其他关键条文才能明晰其体系定位和基本意涵。此外，二审裁判的具体类型和适用标准同样有诉讼现实的考虑。一直以来，二审程序及其裁判都是行政诉讼的痛点。据学者统计，自《行政诉讼法》实施以来，在二审法院的主要结案方式中，维持原判的比例一直居高不下，而直接改判或是发回重审的比例却逐年走低。这在很大程度上说明，“二审程序对一审判决的监督力度整体上明显下降，当事人通过上诉程序获得救济的可能性也变得更为渺茫”而与之相对应的是，在较长时间内，我国一审判决的上诉率都在70%以上，一审裁定的上诉率为65.9%。这也在很大程度上反映出一审裁判的公信力仍有待提高。由此，如何通过二审强化对一审裁判的审查和监督成为主导二审裁判方式、审查范围以及裁判类型变化的现实因素。而二审裁判方式及其标准也都应首先回溯到这一背景下获得理解。

（一）二审的审查方式

因为上述现实考虑，2014年《行政诉讼法》对二审程序与裁判进行了大幅修改。修法前有关二审程序的规定是，“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理”，但为提高二审的有效性，修法后变成《行政诉讼法》第八十六条，“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理”。由此，开庭审查替代此前的书面审查成为二审审查方式的原则。

除考虑审判的透明度和参与度外，二审究竟采取书面审还是言辞审，与二审的定位密切相关。各国对上诉审的构造设定并不一致，甚至呈现很大差异，以至诉讼法学者都指出，“在存在一审判决的前提下，控诉审（上诉审）应当具有怎样的结构，这一问题在立法论上可以作出极具自由度的构想”域外立法例中，二审的两种典型分别是事后审和复审制。所谓事后审，即上诉审仅利用一审使用的诉讼材料来判断一审判决是否正当，并不适用新的诉讼资料，二审也只对一审适用法律是否正确进行审查，而不审查一审法院所认定的事实；与之相反，在复审制下，上诉审可忽略一审程序，对案件进行完全意义上的重新审查，诉讼资料也完全来自上诉审，其独立对案件事实和法律适用作出判断。在典型的事后审和复审制之间，还有一种折中的类型——续审制。续审制下二审审理属于一审程序的延续，在诉讼资料的使用上，既使用上诉审中新出现的诉讼资料，同时也使用一审中的诉讼资料；但审查对象原则上仅限于当事人不服上诉的范围，而且驳回一审判决的情形也仅限于上诉审判断不同于一审判决主文中的判断时，这一点又有事后审的特点。民诉学者总结续审制的特点是：（1）二审以一审诉讼资料为基础；（2）当事人在一审的诉讼行为在二审依然有效，二审是一审的延续；（3）以二审辩论终结时判断当事人诉讼请求是否正当的标准；（4）当事人可以在二审中提出新的事实主张，即提出新的攻击、防御方法，但对提出的新的攻击、防御方法有所限制。综上，如果只是事后审，法院仅需核查法律问题而无须进行新的事实调查，原则上也不接受新的事实和证据，书面审无疑是更为经济和便利的操作。但如果是复审制，与之更匹配的审查方式当然就应该是言辞审。

我国行政诉讼的二审构造在《行政诉讼法》修改前更近于一种中间形态的续审制。但考虑到二审监督的实效性，修改后的二审构造则更近于复审制，即二审中仍旧要求法院对事实和法律问题进行全面审查，且全面收集一切诉讼材料，当事人亦可在二审程序中提出其在一审程序中没有提出的事实和理由，其在二审中的证据“更新权”也未见显著限制。但这种对初审的完全重复必定会带来诉讼的延宕、司法资源的紧张和当事人负担的加重。因此，如当事人“没有提出新的事实、证据或理由”时，法律规定合议庭也可认为经过阅卷、调查和询问当事人就已满足程序需要，此时无须再进行开庭审理。因第八十六条的规定与《民事诉讼法》第一百七十六条的规定几乎一致，因此，二审不开庭审理的情形也可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百三十一条的规定，“（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的”。但即使是不开庭审理，法律也规定法院须经阅卷、调查和询问当事人的基本程序，其目的在于提高对当事人诉讼权利和实体权利的保护。

这里凸显了一个关键问题：尽管将二审程序原则上确定为言辞审是为了提高二审的监督力度，但其本质也是将一审未解决的矛盾进一步后移，而且将二审程序的设定确立为为提高监督力度的言辞审，又需考虑如何避免二审与一审完全重复，进而削减一审功能并使诉讼延宕的问题。

（二）二审的审查范围

与二审裁判方式密切相关的条文还有二审的审查范围。修改后的《行政诉讼法》第八十七条增加“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”，这一条此前也已出现于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第六十七条中，属于《行政诉讼法》修改时的直接移植。

“全面审查”同样指向行政诉讼二审的基本定位，即其究竟只是旨在纠正一审的错误，而将审判重点仅放在一审裁判的事后审，还是不受一审裁判约束，可以对案件涉及的所有事实问题和法律问题进行全新审查的复审。从本条的规定来看，“全面审查”指二审既要审查一审裁判是否正确，又要审查被诉行政行为是否合法；既要审查法律问题，又要审查事实问题。甚至还有学者提出，二审的审查可以突破当事人上诉请求的范围，无论是否与当事人的上诉请求相关，只要与被诉行政行为、与一审裁判有关就可以进行审查。但这种认识突破了诉讼中的处分主义原则，也和二审中的禁止不利变更原则存在内在张力。正因为此处“全面审查”的规定，二审在裁判方式上才补充，“第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决”。

全面审查的引入当然也是为提高二审对一审的监督力度。既然“行政行为的合法性审查原则”属于行政诉讼的基本原则，就应贯穿于行政诉讼的全过程，即对行政行为的合法性审查既要适用于一审程序也要适用于二审程序，而且一审裁判本身就与被诉行政行为的合法性密切相连，也唯有对被诉行政行为的合法性予以审查后，才能认定一审裁判的正确性。但这种全面审查亦存在将二审与一审重叠，进而弱化一审功能发挥的问题，而且行政行为的合法性审查原则上主要适用于典型的撤销之诉，在诸如课以义务之诉、给付之诉、确认之诉等其他诉讼中，审查焦点已经发生转换，此时二审是否仍旧应维续行政行为的合法性审查也值得斟酌。此外，虽然全面审查提示在法律审之外，同样要对事实问题予以审查，但对事实问题的审查强度是否应与一审互相区别，还是要与一审保持一致，也是本条的混沌之处。

由此，从以上关于二审审查方式和审查范围的分析来看，基于提高监督强度的现实需要，《行政诉讼法》在修改后对二审的基本定位更趋近于一种全面的复审主义，而这在很大程度上主导了二审的裁判方式和适用标准。

三、针对一审判决的二审裁判及其具体适用

二审裁判根据其类型可区分为判决和裁定两类。在具体适用上，又可区分为针对一审判决和针对一审裁定的裁判。为便于理解，本文按照二审裁判是针对一审判决还是裁定予以区分。针对一审的实体性判决，二审可针对不同情况作出维持原判、依法改判、发回重审以及驳回起诉四类处理，前两类的处理表现为二审判决，而后两类则以二审裁定的方式作出。其适用情形和标准如下：

（一）驳回上诉维持原判

第八十九条第一款第一项规定，“原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判决”。据此，驳回上诉维持原判的适用条件为，原判认定事实清楚，适用法律、法规正确。驳回上诉维持原判可说是上诉审作出的驳回性判决，即其否定了上诉人的上诉请求。

1. 二审中的事实审查

本条的“事实清楚，适用法律、法规正确”应与第六十九条驳回原告诉讼请求中的“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确”做同样理解。实践中，被诉行政行为的内容有轻微瑕疵但未影响事实认定和行为定性，或是行政机关收集的证据可认定基本事实，但可能缺少枝节情况的证据，法院在一审裁判中亦会判决驳回原告的诉讼请求。此时当事人不服提起上诉，二审法院显然不能对这些轻微瑕疵相较一审做更严苛的惩罚。

鉴于事实与证据处于表里关系，二审在事实审查部分的强度又集中体现于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）（以下简称《证据规定》）中。其第五十条规定：“在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证。”此处似乎普遍承认当事人在二审程序中对证据材料的更新权。但《证据规定》亦对此处的更新权进行了一定的限制，认为此处的新证据仅包括以下三种类型：其一，在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；其二，当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；其三，原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。由此可见，法律对当事人二审过程中证据更新权的限定并不严格，只要是当事人在举证权限和期限内尚未发现的证据，都可以作为新证据在二审中被提出并予以质证。法律所禁止的只是《证据规定》所规定的“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据”。此类证据人民法院不予采纳，其所防堵的也只是“案件当事人故意将证据隐藏在二审程序中才出示，形成证据突袭，侵害对方当事人合法权益，影响二审裁判的顺利进行”。从这点来看，尽管我国二审对事实问题的审查并非一种完全的重复审，但与彻底的法律审不同，二审在事实问题上仍旧保留了很大空间，二审对一审的事实认定也无须给予高度尊重。

虽然复审主义使二审可以考虑新的事实和证据，但评判法律和事实状态的实质性时点，仍旧须适用一审程序中的规则，即评判撤销之诉的基准时，原则上就是行政机关作出被诉行政决定的时刻。但对于义务之诉和给付之诉中法律和事实状况的评价时点，我国《行政诉讼法》并未规定，而德国《行政法院法》规定的是上诉程序中最后一次言辞审理的时间。

2. 二审中的法律适用审查

与“事实清楚”相对应，本条的“适用法律、法规正确”是二审对法律问题的审查。二审对法律问题的审查既包含对被诉行政机关法律适用的审查，也包括对一审判决法律适用的审查。二者在一些方面重合，但并不完全一致。对一审判决法律适用的审查除包括其对案涉的行政实体法和程序法的适用外，还有对行政诉讼法及其司法解释的适用。

仔细斟酌会发现，本条缺少的是，如果原判结果正确但适用法律有瑕疵又应如何处理的问题。德国法的做法是，原判虽有违反法律的情形但并不影响裁判结果的，原则上为避免当事人的诉讼负累和影响诉讼经济，二审不得废弃原判，只是在驳回上诉维持原判的同时，应对原判存在的瑕疵予以指正。我国《民诉法解释》第三百三十四条也规定，“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”。现实的行政审判中也出现过类似案例。例如在创博亚太科技（山东）有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、原审第三人张某某商标异议复审行政纠纷案中，一审法院以被异议商标构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项规定的情形为由，判决认定被异议商标不应予以核准注册，二审法院虽认定一审判决结论正确，但认为法律规范的适用不当。在本案中，最高人民法院就认为，行政诉讼的二审判决应适用《民事诉讼法》及其司法解释的规定，在纠正一审判决适用法律的瑕疵后维持一审判决。最高人民法院作出上述判断的依据在于《行政诉讼法》第一百零一条的规定，“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”。而学者也认为，二审裁判的方式应包含于行政诉讼应适用《民事诉讼法》的事项中。

此外，与一审的驳回原告诉讼请求判决相比，本项虽未写明维持原判方面的程序要求，但“事实清楚，适用法律、法规正确”中也当然包含原判在程序方面并无严重违反法定程序的情形。

（二）撤销原判依法改判

第八十九条第一款第二项可拆解为两个部分：原判决认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判；原裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法撤销或者变更。因此，撤销原判依法改判适用的第一种情形是原判决认定事实错误或者适用法律、法规错误。此外，第八十九条第一款第三项同样规定，原判决认定基本事实不清、证据不足的，法院在查清事实后也可以依法改判，这又是撤销原判依法改判适用的第二种情形。

撤销原判是上诉审作出的支持判决，即对上诉人不服一审判决的诉讼请求的肯定。一旦原判被撤销，原审法院针对当事人诉讼请求的答复也会随之消失，这一空白就必须由上诉审来填补。此时，原审判决中的诉讼请求会直接成为二审裁判的对象。二审答复的方式又可区分为自行判决、发回重审等类型。前者是上诉人对原告的诉讼请求自行作出裁判；而后者则一般会考虑到当事人的审级利益且认为由一审审理更为合适而发回重审。

1. 原判决认定事实错误或者适用法律、法规错误的

根据第八十九条第一款第二项，原判决认定事实错误或者适用法律、法规错误的，二审法院在撤销原判的同时需自行依法改判，此处并无发回重审的适用空间。对于第二项中的“适用法律、法规错误”，首先可参照撤销判决中的“适用法律、法规错误”。此处的“法律、法规”应被扩大理解为行政行为所依据的所有法规范，其情形主要包括以下几类：（1）应适用甲法，却适用了乙法；（2）应适用上位法、特别法、新法，却适用了下位法、一般法、旧法；（3）应适用某法的某条款，却适用了该法的其他条款；（4）未援引具体法规范，包括完全未援引、仅笼统援引但未指出所依据的具体条文；（5）适用尚未生效或已失效、废止的法规范；（6）援引法规范虽达到具体程度但不全，包括应适用多个法规范却只适用其中一部分、应适用某法规范中的多个条款却只适用其中一部分。对于适用法律、法规错误的，二审法院应当在更正法律适用后依法改判。

值得注意的是，第八十九条区别了“认定事实错误”和“认定基本事实不清、证据不足”。对前者，二审法院应当依法改判；对后者，二审法院可撤销原判发回重审，也可在查清事实后依法改判。一般认为，“认定事实”包括调查事实和确定事实两个部分，相应地，认定事实错误包括违法遗漏事实和违法确定事实。前者指当事人已在诉讼中予以主张且加以佐证的事实，在原审法院裁判时被遗漏；后者是原审法院在确定事实时违背了证据法则、经验法则和伦理法则。而“认定事实错误”也同时意味着，二审法院基于原审法院已确定的事实和其在二审时依法应斟酌的其他事实，在遵守证据法则、经验法则和伦理法则的前提下，已能够对案件涉及的法律要件事实予以明确，此时，二审法院无须再发回原审法院对事实问题进行重新调查，因其据以作出裁判的条件已经成熟。

2. 原判决认定基本事实不清、证据不足的

与“认定事实错误”不同，对于“认定基本事实不清、证据不足”的，因二审法院作出裁判的法定事实条件并不成熟，因此其可以选择撤销原判发回重审，也可选择在查清事实后依法改判。此处的“认定基本事实不清、证据不足”，即一审法院判决中对事实的认定没有充分的证据支撑，判决也缺乏与其结果对应的所必需的法律要件事实。

除可通过“认定事实错误”和“认定基本事实不清、证据不足”对这两项予以区别外，对“认定事实错误”和“认定基本事实不清、证据不足”的区分还可以借鉴《民事诉讼法》及其司法解释的规定。在《民事诉讼法》的规定中，“认定事实错误”被认为指向的是除基本事实以外的其他事实，而根据《民诉法解释》第三百三十三条的规定，“基本事实”专指“用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实”。由此，如果是认定基本事实不清，二审法院可发回重审，以此来保障当事人的审级利益，也可在查清事实后改判；而如果是基本事实以外的一般事实认定错误，为诉讼经济考虑，二审法院就应当依法改判。

但在认定基本事实不清、证据不足的情况下，应优先选择发回重审还是直接改判，本条规定不详。德国法对此的规定是，“仅当初审法院的程序具有重大瑕疵，并且基于这个瑕疵有必要进行一种更广泛或耗费较大的取证，以及初审法院尚未对实质问题本身作出决定时，才可以发回重审。相反，对于新的事实和证据，普通上诉法院自己必须作出决定”。由此来看，二审法院发回重审的权限在此被严格限制，法律更强调在事实问题上由二审法院自己对实质问题进行判决。

第八十九条第一款第三项未予澄清的还有，如果一审判决事实不清，二审法院查清事实后作出了同样的结果认定，是否还须依法改判。例如在淮南市洞山村农村信用合作社诉淮南市房地产管理局案中，一审判决以房证不符、手续不全为由，撤销了被告颁发的房屋所有权证。最高人民法院二审判决认为，一审判决未认定诉争房屋产权存在争议，事实不清，遂撤销原判。但二审判决与一审判决主文相同，且最后都是撤销了被告颁发的房屋所有权证。此处似乎很难被认为是对原判进行了改判。此处涉及的核心问题就是改判到底仅指改变结果，还是同样包含概念判决中的理由认定和法律适用。但从《民诉法解释》第三百三十二条规定“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持”来看，所谓改判涉及的只是判决结果。

3. 改判时应同时对被诉行政行为作出判决

第八十九条第三款还规定，“人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决”。这一条属于修法时新增的内容，其目的首先是为配合第八十七条有关二审审查范围中“全面审查”的规定，同样也是使相对人能够获得有效的二审裁判。二审法院改变原审判决是对原审判决的否定，相应地，也需对被诉行政行为的合法性进行重新认定，否则就会使被诉行政行为的合法性及其效力仍旧处于不确定状况中，也未发挥二审裁判案结事了的基本功能。而对被诉行政行为的判决当然须适用《行政诉讼法》所规定的一审判决类型。

（三）撤销原判发回重审

所谓发回重审，是一审判决在事实认定或者审判程序上存在问题，为维护当事人的审级利益或是更好地进行事实认定，不宜由二审法院直接改判，而需要由原审法院依照一审程序重新审理的，予以发回重审。从法律逻辑上，发回重审的前提依旧是二审法院首先否定了一审裁判的效力且撤销了原判，因此也属于上诉审作出的支持判决。

行政诉讼二审中发回重审适用于三种情形：其一，原判决认定基本事实不清、证据不足的；其二，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的；其三，原判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的。第三类情形的依据在2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）（以下简称《行诉法解释》）第一百零九条第三款，“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审”。而《行诉法解释》第一百零九条与《行政诉讼法》第八十九条第一款第四项也存在交叉和重合。

1. 发回重审的具体情形

对于第一种适用情形中的“认定基本事实不清、证据不足”，上文已有阐释，此时二审可选择发回重审，也可选择在查清事实后依法改判。与修改前的第六十一条不同，第八十九条第一款第四项不仅将遗漏当事人或者违法缺席判决都列入严重违反法定程序的情形，还明确此类情形均应撤销原判发回重审，而无须像修改前的第六十一条那样，在违反法定程序之外，再附加“可能影响案件正确判决”作为发回重审的条件。二审法院无须再审查一审法院违反法定程序是否可能影响案件正确判决即可发回重审，一方面减轻了二审法院在个案中的判断困难，另一方面凸显了对法律程序的尊重和司法程序的独立价值。既然上诉制度的功能之一就在于审级监督，那么审级监督的内容就不仅包括一审判决的实体问题，也包括一审的程序问题。

所谓“严重违反法定程序”，是指严重违反了法律规范所规定的审理行政案件时应遵守的步骤、方式、形式和时间等程序规则。但本条所列举的“严重违反法定程序”仅包括遗漏当事人或者违法缺席判决两类。至于“严重违反法定程序”的其他类型，可参考《民诉法解释》第三百二十三条的规定，“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”。

对于《行诉法解释》所补充的“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的”的情形，又可再区分为遗漏了必须参加诉讼的当事人和遗漏了诉讼请求两类。所谓必须参加诉讼的当事人，除原告、被告外，还有必须参加诉讼的第三人。《行诉法解释》第三十条规定：“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。与行政案件处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。”由此可见，如果行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，另一部分利害关系人则相当于必须参加诉讼的第三人，法院有义务通知其参加诉讼。另一类必须参加诉讼的第三人即《行诉法解释》第二十六条第二款规定，“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼”。如果原审判决遗漏了上述当事人，为审级利益考虑就须撤销原判发回重审。

对于诉讼请求，《行诉法解释》第六十八条的规定是，“（一）请求判决撤销或者变更行政行为；（二）请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务；（三）请求判决确认行政行为违法；（四）请求判决确认行政行为无效；（五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿；（六）请求解决行政协议争议；（七）请求一并审查规章以下规范性文件；（八）请求一并解决相关民事争议；（九）其他诉讼请求”。但并非遗漏了所有诉讼请求都需要发回重审，2018年《行诉法解释》第一百零九条的规定是，“原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉”。据此，如果遗漏了行政赔偿请求的，二审法院认为不应当赔偿的可径直裁判。此处似乎又与当事人的审级利益保护存在冲突。法律如此规定的原因在于，相比其他诉讼请求，行政赔偿请求并不具有独立性，而是依附在行政行为的违法性确认基础之上。如果原审裁判已认定被诉行政行为合法，但未对赔偿请求予以回复，二审法院也认可被诉行政行为的合法性，且认为上诉人并没有获赔的请求权，此时直接驳回当事人的赔偿请求而不是发回重审更符合诉讼经济。但如果二审法院认为应当赔偿，其前提或者是二审否定了一审裁判对被诉行政行为合法性的确认，或者是尽管认可一审裁判对被诉行政行为合法性的确认，却认为当事人仍具有获赔的权利，无论是哪种情形，此处都会涉及当事人的审级利益保护。《行诉法解释》在此参考了《民诉法解释》的做法，即引入调解制度作为平衡审级利益和诉讼经济的工具：二审认为应当予以赔偿的，可在确认被诉行政行为违法的同时，就行政赔偿问题予以调解，如果调解成功，相当于当事人认可二审裁判而未牺牲其审级利益，如果调解不成，为保护当事人审级利益就必须将行政赔偿的部分发回重审。而当事人在二审期间才提出赔偿请求的处理方式的背后逻辑也与此相同，即首先通过调解处理，调解不成的，告知当事人另行起诉。

2. 发回重审的形式与要求

与维持原判和依法改判不同，根据《行诉法解释》第一百零一条第一款第十三项，“裁定适用于下列范围：……（十三）提审、指令再审或者发回重审”，发回重审的形式应适用裁定。二审法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审法院应当另行组成合议庭进行审理。

发回重审意味着原一审的审理程序全部无效，法院应当对案件重新审理，这就包括了重新确定举证期限、实行证据交换、开庭审理、法庭调查、质证、法庭辩论等。但不属于审理程序的程序或措施无须重新开始或实施，依然具有诉讼效力，如证据保全、财产保全措施等。此处应适用《民诉法解释》第三百四十条的规定，“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”。又根据民事诉讼法的一般原理，在发回重审时，只要原审裁判中的诉讼资料和证据资料未被二审判决撤销，依然具有拘束力；但上诉审中的诉讼资料和证据材料不能当然成为重审的资料，还需要重新进行一审的辩论程序；上诉审关于撤销原判发回重审的判决理由以及对法律部分的评判，对于发回后的一审也具有拘束力。

如上文所述，除原判决遗漏当事人、诉讼请求或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，法律要求二审法院必须发回重审外，对于原审判决认定事实不清、证据不足的，法院可自主裁量发回重审还是查清事实后依法改判。一般而言，发回重审有助于查清案件事实，防止二审法院一裁终局，因此更符合二审终审的原则和保护当事人的审级利益，但发回重审也可能造成诉讼拖延，增加诉讼成本，进而伤害当事人及时获得裁判的诉讼权利。从实践看，发回重审在我国一直存在过度适用的情形，很多二审法院为回避矛盾，更倾向于用发回重审来替代对案件实体问题的判决，这就导致案件久拖不决，不能及时审结。鉴于此，《行政诉讼法》在修改时特别增加，“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”。这一条其实是吸纳了《民事诉讼法》的规定，即一审判决已经查清事实的案件，二审法院原则上不得以认定事实不清、证据不足为由发回重审；二审法院因原审判决认定事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。第一审法院重审后，第二审法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。

（四）裁定驳回起诉

值得注意的是，对于一审的实体判决，2018年《行诉法解释》第一百二十三条第一项还规定了一种例外的处理情形，即“第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉”。这一规定当然旨在维护受理条件法定和二审全面审查这两个原则，而要求法院不予考虑当事人在二审中是否对受理问题提出了异议。同时，这一条款也参考了《民诉法解释》第三百二十八条的规定，“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”。

实践中，一审法院已进行了实体审理，但二审法院仍旧以不符合受理条件为由驳回起诉的也不在少数。但如此做法，挫伤了当事人对案件应获司法裁判的期待，而且二审就是否符合起诉条件的事项径直作出裁判，同样也不符合当事人的审级利益保护。因此，有学者提出，本条的适用应相对慎重，对于当事人在一审程序中未按规定对起诉提出异议，在二审程序中提出的，二审法院不予审查；一审法院已对案件作出实体判决的，二审法院即使认为该案不符合受理条件，原则上也不应再驳回起诉。这种观点本质上还是基于诉讼处分主义原则，认为二审审查也应严格受到当事人诉讼请求的限制。但按照民事诉讼法的一般原理，法院主管的问题属于法院职权调查事项，并不受当事人申明的限制，也不属于不利变更原则约束的范畴。法律在此更优先保护的是法定的受理条件。

四、针对一审裁定的二审裁判及其具体适用

判决和裁定虽统称为“裁判”，但二者指向和适用并不相同。判决是法院经过实体审理后诉讼结果的最终表现，而裁定则是针对诉讼中的程序事项所作的司法处理。尽管对于判决而言，裁定具有从属性地位，但其同样具有重要的程序价值。

《行诉法解释》第一百零一条规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予立案；（二）驳回起诉；（三）管辖异议；（四）终结诉讼；（五）中止诉讼；（六）移送或者指定管辖；（七）诉讼期间停止行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；（八）财产保全；（九）先予执行；（十）准许或者不准许撤诉；（十一）补正裁判文书中的笔误；（十二）中止或者终结执行；（十三）提审、指令再审或者发回重审；（十四）准许或者不准许执行行政机关的行政行为；（十五）其他需要裁定的事项。”其中可以上诉的裁定包括不予立案、驳回起诉和管辖异议。根据第八十九条第一项和第二项，原裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，二审法院同样会以裁定方式维持原裁定，而原裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，二审法院会撤销或变更原裁定。对不予立案、驳回起诉和管辖异议的裁定，《行诉法解释》规定了更细致的处理。对于这三种裁定，二审法院同样要用裁定作出处理。

（一）维持原裁定

根据第八十九条第一款第一项，原裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，裁定驳回上诉，维持原裁定。据此，如果原审作出不予立案、驳回起诉和确定管辖争议的处理符合法律规定的，法院会裁定维持原裁定。

（二）撤销或变更原裁定

根据第八十九条第一款第二项，原裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，二审法院撤销或者变更原裁定。但此处会根据原裁定是不予立案、驳回起诉还是管辖异议而存在差异。

根据《行诉法解释》第一百零九条，“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理”。据此，针对不予立案和驳回起诉的裁定，二审法院要撤销原裁定的条件有两项：其一是不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误，其中包括认定事实错误和适用法律、法规错误；其二是当事人的起诉必须符合起诉条件。换言之，仅是不予立案或者驳回起诉的裁定有错误并非二审法院撤销原裁定的充分理由。当事人起诉的法定条件又需依照《行政诉讼法》第四十九条以及《行诉法解释》第六十八条的规定。根据《行诉法解释》第一百零九条第一款，对于违法的不予立案和驳回起诉的裁定，二审法院必须撤销原裁定，并指令原审法院依法立案或者继续审理，而不能直接审理。这当然是为了避免剥夺当事人对实体判决的上诉权利，而指令原审法院“依法立案”还是“继续审理”对应的分别是不予立案和驳回起诉的裁定。

对于管辖权异议的裁定，如果其认定事实错误或者适用法律、法规错误的，法律只是粗略地规定二审法院应撤销或是变更，《行诉法解释》也未有更细致的规定。根据《行诉法解释》第十条，“对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”，如果原审法院关于管辖权异议的裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，二审法院也应撤销原裁定，并将案件移送给有管辖权的法院处理。但依循法条逻辑亦有可能出现如下情形：一审法院支持了当事人的管辖权异议而裁定将案件移送给其他法院，对方当事人对此裁定不服提出上诉，此时，二审法院经审查认为原审法院支持管辖权异议的裁定有错误的，应撤销裁定，并将案件留存在原法院继续审理。

与此相关联的问题还有，根据《行诉法解释》，法院对管辖异议审查后确定法院有管辖权的，不因当事人增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。对于发回重审或者按一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，法院应不予审查。当事人在一审程序中未按法定期限和形式提出管辖异议，在二审程序中提出的，二审法院也不予审查。此处还应参照《民诉法解释》第三百二十九条的规定，“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”。

五、禁止不利变更原则与二审裁判的效力

在上文有关二审具体裁判类型及其适用要件的分析中，很多处都涉及相关规定是否违反禁止不利变更原则的问题。而在刑事诉讼二审中被奉为基本原则的禁止不利变更是否可毫无差异地适用于行政诉讼，同样是值得探讨的问题。

（一）禁止不利变更原则

在民事诉讼和刑事诉讼的二审裁判中一直都有“禁止不利变更原则”的适用。在刑事诉讼中，这一原则又被称为“上诉不加刑原则”，即“第二审法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得加重对被告人的刑罚”。这一原则的主旨在于保护被告人的上诉权和当事人对上诉制度的信赖。

在民事诉讼中，禁止不利变更原则同时强调，上诉审审查的对象应限于移审请求中被作为不服申请的部分，进而二审在撤销或变更时亦仅限于不服申请的范围内。由此，才能确保上诉人不会受到比原判决更为不利的判决。换言之，禁止不利变更原则划定了上诉审的审判范围，即该范围仅限于上诉人在原判决中败诉的部分而不涉及胜诉的部分。这一原则首先被认为是基于民事诉讼中的处分主义，即法院只能在当事人申请的范围内进行审理，上诉审同样如此，上诉法院对上诉人未申明的部分予以变更就违反了处分主义原则。同时，这一原则同样也是保障上诉人上诉利益以及维续上诉是“救济上诉人因原判决而遭受不利”的制度目的。我国《民事诉讼法》也规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，该条已传达出民事诉讼的二审要谨守处分原则的观念。尽管我国民事诉讼的上诉审实践并未禁止二审法院作出对上诉人完全不利的判决，但伴随处分主义观念在民诉中的引入以及我国民事诉讼体制的转型，禁止不利变更原则已越来越多地被学者主张应适用于民事诉讼中。

禁止不利变更原则在行政诉讼中的明确适用首先体现在变更判决中。《行政诉讼法》第七十七条规定：“人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”在变更判决中适用禁止不利变更是为了保障当事人的诉权，但除变更判决外，禁止不利变更原则是否同样可适用于二审裁判，同样是行政诉讼二审中的核心问题。最新的《最高人民法院第二巡回法庭法官第九次会议纪要》（以下简称《纪要》）中申明，“禁止不利变更原则并非只能在一审程序中适用，在二审程序中适用也并无异议”。但该原则在二审程序中的适用前提是原告单方提出上诉，如果原告、被告都提出上诉或者被告单方提出上诉，则在二审程序中并不适用。在相对人单独起诉或者为其利益继续上诉的行政案件中，如果法院作出撤销原判、发回重审的裁定，则一审法院仍受该原则的约束。该《纪要》还强调，文书中具有既判力的对象基本限于主文，因此判断构成禁止不利变更原则也应该以文书主文作为判断对象，理由的变更不属于禁止不利变更原则规制的对象。这一发表于2022年的《纪要》为禁止不利变更原则在行政诉讼二审中的适用及其边界提供了明确的说明。

除《纪要》列举的禁止不利变更原则适用的例外以外，根据民事诉讼法的原理，在欠缺诉讼要件的情况下，例如不属于法院主管，违反专属管辖，不具有当事人能力、诉讼能力、诉权要件等，上诉审法院可以作出对上诉人不利的变更，这同样不属于禁止不利变更原则的适用范围。由此来看，《行政诉讼法》规定，“第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉”，并不属于对不利变更原则的违反。

常见的禁止不利变更情形主要有以下几类：其一，一审法院判决当事人（上诉人）部分胜诉，上诉审法院在上诉审判决上诉人全部败诉；其二，一审法院判决当事人（上诉人）部分胜诉，上诉法院虽然也判决部分胜诉，但胜诉部分少于原审判决的胜诉部分；其三，民事诉讼中还认为因一审被告主张的抵销抗辩成立而被驳回请求的原告对一审判决提起上诉的，二审法院以原告诉求债权不成立为由驳回上诉的，该上诉判决属于应当禁止变更不利判决。因为一审中抵销抗辩的成立，并没有否认原告诉求债权的成立。将这一条类比于行政诉讼中，尤其是在科以义务之诉和给付之诉中，一审法院对被告抗辩权的认可也不能被直接等同于对原告诉讼请求的否定，二审以此为由驳回上诉也应被认为属于禁止变更的不利判决。总之，二审裁判是有利还是不利是相对于一审判决而言的。

（二）二审裁判的效力

我国行政诉讼是两审终审制，因此，二审裁判原则上具有最终的效力。二审裁判的效力具体可表现为：其一，不得再行上诉。当事人不得再以上诉的方式要求法院变更或撤销判决；其二，不得重新起诉。双方当事人之间争议的诉讼标的已经上诉审法院审理终结，争议自应结束，任何一方当事人不得再以同一诉讼标的重新起诉；其三，强制执行的效力。负有义务的一方当事人无正当理由拒不履行义务的，享有权利的一方当事人有权请求人民法院强制执行，人民法院也可以依职权予以强制执行。在行政诉讼中，判决生效后，公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向法院申请强制执行，或者由行政机关依法强制执行。

因二审裁判具有最终的效力，而再审只是例外，当事人申请再审并不必然会引发法院再审。《行政诉讼法》第九十一条规定的再审事由包括事实认定、法律适用和程序三个方面，而且语词表述也和二审裁判的适用事由基本一致，例如“（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的……”但再审在判断事实认定、法律适用和程序等问题是否要和二审保持一致值得思考，其原因在于，对再审事由的把握需要在二审裁判的既判力和“有错必纠”的实质正义观念之间权衡。因此，二审裁判的效力同样取决于法律在多大程度上为当事人开放再审的可能，但实践中，我国法院迄今并未形成较为统一的认定规则。

综上，二审裁判在具体适用上参考了民事诉讼法及其司法解释的诸多规定，同样也纳入了禁止不利变更的基本要求，但适用标准上同样反映出行政诉讼强化二审监督的现实需求。其条文虽然较为繁复，但基本逻辑却可以借由二审的审查方式和审查范围一起确定和澄清。

来源：法治社会期刊

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