刘伟长律师2024年10月11日发布:蒋大兴：走向“合作主义”的公司法——公司法改革的另一种基础

投资人设立公司的最初目的是基于合作，但是，今天的公司法基本建立在“竞争主义”基础之上，公司内部存在一种“冲突性的角色假定”。公司诸利益主体之间的合作关系是如何转化为竞争关系的？公司法的构造逻辑应当以“竞争”还是“合作”为基础？相应地，公司法改革方向又当如何调整？对此，北京大学法学院蒋大兴教授在《走向“合作主义”的公司法——公司法改革的另一种基础》一文中，厘清了公司形成和运作的理念基础，分析了现行公司法将各利益主体之间的关系理解为“竞争性”关系的一种可能原因，并在公司法应采取竞争主义立场还是合作主义立场之间做出了选择，进一步阐明了公司法改革应如何实现转型。

一、公司法中的“冲突性角色假定”

现今公司法中存在诸多“冲突性的角色假定”。比如，在设立公司时，投资者之间都是以合作为基础的，但公司成立后，本来统一的投资者阵营却立刻区分为大小股东两个不同的阵营，在二者之间形成一种利益竞争的格局。在股东与董事、董事与高管、普通员工与公司，甚至公司与国家（监管机构）之间，也经常发生类似的角色冲突。种种冲突性的角色假定都暗示着，公司法中各利益主体之间原初存在的合作、相互信任的关系很快转化成竞争性的利益关系或者不信任的规制关系。这种变化是公司法立法者的刻意安排。

二、商法达尔文：竞争主义的公司法构造

公司内部之所以很容易发生角色冲突与变异，在很大程度上可能是我们在构造公司法规范时，将公司内部诸种关系理解成“竞争性”关系——这是“商法达尔文”的表现。所谓“商法达尔文”，是指商法按照市场参与主体之间属于利益竞争关系的没收，构造商法的基础规范，由此在商法所规范的利益主体之间形成竞争性法律结构。

（一）“商法达尔文”的形成：从生物进化论到社会进化论

尽管针对生物世界的进化论能否运用于社会科学的问题一直存有争议，但事实上，关注竞争进化的“达尔文方法”常被用来解释社会现象。迄今为止，市场经济的基本结构都是按照达尔文进化论演绎和设计的。自由竞争被视为其中最为重要的特质。按照这一逻辑，应当采用自由市场竞争政策，给予商业最大限度的自由。自由市场经济中，市场经济的参与主体被假定为“竞争者的角色”。立法者也以此来构建市场经济的基本规则，公司法被视为内含一种“竞争主义”的结构。

（二）“商法达尔文”的展开：竞争主义的公司法结构

“商法达尔文”在公司法领域中主要表现为：立法者试图按照一种“竞争者的逻辑”，调整与公司有关的利益关系人之间的关系。这在公司法学者关于“代理问题”的解释上表现得淋漓尽致，他们特别关注相关利益主体之间“不合作——竞争”的一面。公司法的绝大多数规范都旨在平衡各种利益主体之间的竞争关系，公司治理的主要功能就在于解决此种利益竞争而产生的代理问题，就此而言，“竞争主义”成为公司法内蕴的最为核心的规范基础。此种竞争主义公司法的发展轨迹是由内而外的，最终形成全球公司法的竞争格局：从内化的利益主体之间的竞争，到外化的一国内部的政治实体之间的竞争，并最终外化于一国外部，形成区域公司法乃至全球公司法的竞争。

（三）“商法达尔文”的具象：公司法规范的竞争主义气质

以竞争主义为规范基础的公司法，在很大程度上成为“竞争秩序维护法”。这样的造法逻辑，对公司法规范类型和利益主体关系的调整模式都产生了直接影响。在规范类型上，公司法会倾向于形成以强制性规范为主体的规范结构。在公司内部利益关系的调整上，公司法是各利益主体之间竞争矛盾的调整法。在公司外部利益关系的调整上，公司法会倾向于设计以维护竞争为基础的监管规范。

三、走向合作主义的公司法：重构公司法改革的基础

无论大小股东、股东与董事、董事与高管、公司与国家之间存在多少竞争，这些利益关系主体之间的基础关系都是合作。因此，公司法改革的基础应当从“竞争”走向“合作”。

（一）“合作”为什么重要：物以类聚，人以群分

人类社会活动的实质，是如何将人们组织起来过一种共同体生活的问题。而合作，是起组织作用的最基本形式之一。尽管存在“物竞天择，适者生存”的竞争法则，但人类社会是以合作为基础的。相对于竞争行为对竞争者的损失而言，合作具有特别的价值。人类社会的合作是一种特殊形态的团结。人类社会的团结可能基于血缘、地域或者某种精神目的而成立。除此以外，以利益为基础，常见的人类合作有两种基本的构造方式：一种是开明自利的合作模型——近亲属型合作，另一种是社会偏好型合作模型——在亲族外部，基于某种偏好或者义务而进行的合作，此种合作往往与自私的利益并无直接的关联，甚至在某种程度上，属于一种基于“奉献／牺牲的合作”。

公司如人一样，投资者之所以能聚集在公司中，也是为了合作。投资者在进行投资决策之前，已经进行过博弈选择。公司得以产生，就是投资者在其生存空间中与不同的利益主体进行观察博弈的产物。

（二）合作更是公司组织的形成基础：商事合作具有特殊的功能价值

合作是公司组织的形成基础，公司就是由各种内部和外部契约形成的合作体。商事合作具有特殊的功能价值：其一，营利性事业以合作为基础。只有坚持合作的观念，商人才能凝聚合作伙伴，团结消费者，甚至团结同业的竞争对手。其二，合作有助于创新。这是因为合作不仅可以增加创新的主体，而且可以增加创新的资源。其三，趋向于合作的组织会更有竞争力。在竞争尚未消灭的社会阶段，合作能够成为人类社会持久运用的相处机制。其四，合作不代表放弃对背信者的处罚。对于违背群体选择的个体，仍应当建立惩罚的规则。除苛刻的强制的惩罚规则外，文化规训也是一种重要的促进合作的机制。

（三）基于合作主义如何调整公司法的改革方向

1.走向合作治理：淡化竞争性的公司治理结构

公司法应区分内部合作规则和外部合作规则。公司内部合作规则主要旨在实现群体黏性，确保群体成员相互之间认识的一致及忠诚度，法律规范的设计要凸显相关利益主体之间的合作性。典型如公司内部治理规范，在治理机构成员意见不一致时，依合作主义的公司法逻辑，提倡“建议”，以协商而非“刚性投票”的方式解决问题。

2.节省强制：扩张公司全员性激励性规范的开发空间

公司内部的合作是一种“开明的互利型合作”，公司法应不断维持和扩张“互利的基础”。与强制性股利分配机制相比，有约束性的、面向将来的期权或者股票激励措施，是更好的激励性规范模型。应尽可能开放此种股权激励模型的受益主体，简化股权激励规则。此外，公司法还应缓和对关联交易“不友好”规制的立场。在不对外部第三人产生太大负面影响时，应当允许非公允价值的关联交易存在。

3.节制诉权：从“合则来不合则斗”到“合则来不合则去”

为解决小股东的保护问题，公司法立法者习惯于赋予小股东在公司治理中的各种权利，以提升其地位。但是，此种不断赋予相对弱小方权利/诉权的方式可能恶化了公司内部原本存在的合作基础。公司立法规范的主要重心应当由“合则来，不合则斗”转变为“合则来，不合则去”。公司法应当充分挖掘公司内部纠纷解决机制，同时致力于构造更便捷的合作者退出通道。

4.便利退出：多样化的利益主体退出机制——信托/理财融资退出

合作主义公司法支持存在利益冲突的主体用脚投票解决纠纷，应致力于构建更便捷的利益主体退出机制。未来应当充分运用当下商业社会日趋金融化的优势，引入金融融资，建立更便捷、更多元的退出机制。对此，似可参考信托和理财融资方式，引导设立信托/理财资金池，专门用于小股东的退出收购/回购。

5.从分散规制到整体规制：将公司法作为一个整体来管理

合作存在周期性的兴衰问题。所有股东的合作能力是起伏不定的，发展到一定规模时，公司也存在崩溃的可能。面对此种崩溃风险，公司法应坚持整体主义逻辑，将公司作为一个整体进行治理。公司法不仅应当成为组织形成、运营、解散的法律，更应当成为公司变更、延续、复兴的法律。

四、结论

公司诸利益主体之间的关系被立法者假定为竞争关系，在公司内部形成一种“冲突性的角色假定”。公司法的规范设计以竞争主义为基础可能与商法受到达尔文主义的影响有密切关系。但合作才是人类社会的存续基础，公司组织更是以合作为前提而成立的。若坚持合作主义的公司法逻辑，公司法改革应当从以下五个方面实现转型：其一，淡化竞争性的公司治理结构；其二，扩张公司内全员性激励性规范的开发空间，缓和对关联交易的强制规制立场；其三，改变以“赋予诉权”为解决纠纷的习惯；其四，充分运用各类金融工具便利投资者退出；其五，坚持整体性管理的观念。

参考文献

本文选编自蒋大兴：《走向“合作主义”的公司法——公司法改革的另一种基础》，载《当代法学》2021年第6期。
【作者简介】蒋大兴，北京大学法学院教授，博士生导师。

责任编辑：张星宇

文字编辑：丁一

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